申請人：廣州市某某藥房連鎖有限公司

　　被申請人：廣州市花都區(qū)市場監(jiān)督管理局

　　申請人不服被申請人作出的行政處罰決定，向本府申請行政復議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　申請人請求：

　　一、請求依法撤銷被申請人2022年3月21日作出的穗花市監(jiān)處字〔2022〕133 號《行政處罰決定書》。

　　二、請求依法并酌情減輕對申請人的處罰。

　　申請人稱：

　　因被申請人認定申請人存在違法銷售藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，對申請人銷售藥品違法行為作出處罰如下：1、沒收違法所得金額148788元，2、罰款 446364 元（合計金額595152元）。對此，申請人認為，被申請人作出的《行政處罰決定書》，其處罰力度過重，已超過申請人及實際行為人所能承擔的范疇，會直接導致一個實體企業(yè)面臨破產(chǎn)、一百多個員工失業(yè)及家庭不穩(wěn)的境地。為此，申請人根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定特提起復議申請，請求貴單位依法變更，從輕、減輕對申請人的處罰，理由如下：

　　一、申請人不存在違法故意，并立刻改正，積極整改。

　　事實上，案涉藥品的銷售行為系個人與申請人合作，以類似承包的形式，以申請人的經(jīng)營資質(zhì)從事線上銷售行為。在上架涉案藥品前，京東平臺就已經(jīng)有其他商家在大量銷售這款藥品，長期未被查處（到現(xiàn)在依然在售），申請人的線上合作方即實際行為人就誤以為案涉藥品屬于可線上合法銷售的藥品，進而效仿他人，在京東進行產(chǎn)品上架銷售，此為初衷，并不存在故意違法、知法犯法。

　　實際行為人認為，京東是全國性的線上公共平臺，在國內(nèi)消費者中享有很高的信譽，能在平臺上售賣藥品，會直接主觀上認為是藥監(jiān)部門認可上架藥品銷售的合法性。實際行為人在上架這款藥品時，也是需要京東平臺審核，才能正式上線銷售，既然京東審核通過了，行為人就認為是合法了。如果行為人違法，京東是否應承擔第一責任？京東允許、縱容違法行為，藥監(jiān)部門卻視而不見。只是選擇性處理申請人人和行為人，是否有釣魚執(zhí)法之嫌？有失公允。京東應盡審核義務，把好第一關(guān)，就像藥監(jiān)對實體藥店監(jiān)管一樣履行責任與義務。該平臺充斥大量銷售違法藥品的商鋪，經(jīng)其審核后，不僅未禁止其銷售行為，還放任相關(guān)銷售違法藥品的商鋪繼續(xù)經(jīng)營，以致于后經(jīng)營者在相信京東平臺的情況下，作出誤判，誤以為其銷售行為符合法律規(guī)定，從而做出違法行為。

　　可見，申請人及實際行為人確無違法故意，并在接到藥監(jiān)執(zhí)法部門通知后，立即對有關(guān)產(chǎn)品進行了下架處理，并采取一系列的整改措施，以確保違法行為未造成嚴重后果。在被申請人執(zhí)法過程中，申請人及實際行為人亦積極配合調(diào)查，如實說明，服從對申請人違法行為的認定。貴單位應予以考慮，對申請人作出更為合理的處罰決定。

　　二 、申請人符合依法從輕處罰的情況。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》 第三十二條規(guī)定，當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；（三）主動供述行政機關(guān)尚未掌握的違法行為的；（四）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應當從輕或者減輕行政處罰的。依前述，申請人和實際行為人在接到通知后立即行動，主動消除和減輕違法行為危害后果，此為符合減輕處罰情形之一；配合行政機關(guān)查處其他商家違法銷售行為，有立功表現(xiàn)，此為符合減輕處罰情形之四。

　　三、申請人、實際行為人因疫情影響，經(jīng)營狀況慘淡，面臨破產(chǎn)風險，申請人在疫情之下對社會有貢獻，有擔當，懇請貴單位基于社會穩(wěn)定角度，功過相抵，從輕處罰。

　　疫情重創(chuàng)之下，百業(yè)蕭條，失業(yè)率走高，民眾收入減少，各個家庭的正常生活受到影響，社會不穩(wěn)定因素增加。在此背景下，中央出臺了很多措施減輕疫情對經(jīng)濟的影響，想方設(shè)法支持實體企業(yè)特別是中小企業(yè)生存下去，維護就業(yè)穩(wěn)定。申請人本來就經(jīng)營艱難，負債累累，為了40多個門店的生存和100 多個員工的就業(yè)而在苦苦支撐，已無能力支付任何罰款。在2021 年，申請人在經(jīng)營困難的情況下，依然依法納稅6 萬多元，在疫情這兩年多時間里，也陸陸續(xù)續(xù)向社會各界捐獻了一批批防疫物資，各藥店也堅守職責，配合政府將藥店構(gòu)筑成疫情防控的一條重要防線，做出應有的貢獻。懇請被申請人酌情考慮現(xiàn)實情況，給申請人一條活路，法下留情。

　　因申請人與實際行為人存在協(xié)議約定，承包電商運營之下，實際行為人對線上的銷售行為負責，若出現(xiàn)違法違規(guī)情況，由實際行為人全部承擔。因此，作出的處罰將由實際行為人即個人承擔罰款，因疫情影響，個人的經(jīng)濟條件拮據(jù)，被申請人作出的罰款金額，已超過其個人所能承擔的能力范圍，將對實際承擔的個人帶來毀滅性的打擊，幾個家庭可能會因此而解散。

　　申請人請求，以沒收違法出售藥品貨值（即148788元）為懲戒，不再另外罰款，這樣已經(jīng)讓實際行為人在此錯誤上付出了沉重代價，購進成本全部虧損。上述，申請人及實際行為人不存在違法故意，且網(wǎng)上銷售時間尚短，情節(jié)相對輕微，未造成嚴重的危害后果。經(jīng)被申請人指出違法行為后，亦積極配合調(diào)查，及時改正，應當符合從輕處罰的情節(jié)，貴單位對此應當納入考慮。根據(jù)罪責相適應原則，結(jié)合現(xiàn)疫情對企業(yè)經(jīng)營、個人經(jīng)濟情況的影響，行政處罰應在法定范圍內(nèi)作出更為人性化的處罰決定，合理的處罰金額同樣對申請人、實際行為人起到懲戒作用，足以讓申請人、實際行為人引以自誡。據(jù)此，懇請被申請人減輕對申請人的處罰。如若按原定處罰，申請人和實際行為人無力支付，只能導致企業(yè)破產(chǎn)，員工失業(yè)，于社會有害而無利。

　　申請人、實際行為人非常感謝執(zhí)法部門對我們錯誤的糾正和教育指導，對于本案違法事實，亦深感愧疚，已深刻自省，自此會提高法律意識，認真整改，以遵守相關(guān)法律規(guī)定。綜上，為維持申請人的經(jīng)營現(xiàn)狀及實際行為人的經(jīng)濟水平，懇請貴單位從構(gòu)筑崇商、重商、安商、暖商的服務環(huán)境，柔性執(zhí)行，撤銷或減輕對申請人的處罰。

　　被申請人答復稱：

　　一、認定事實清楚，證據(jù)確實充分

　　（一）信息來源及現(xiàn)場檢查情況

　　2021年10月22日起，廣州市花都區(qū)市場監(jiān)督管理局陸續(xù)收到線索轉(zhuǎn)辦函，反映廣州市花都區(qū)新華街XXX路XX號綜合樓XX樓自編XXX房的廣州市某某藥房連鎖有限公司涉嫌在京東網(wǎng)上銷售醫(yī)療機構(gòu)配制制劑（“二甲硅油乳膏”批準文號：京藥制字H20083135；“膚樂霜”批準文號：京藥制字Z20091001；“當紅創(chuàng)傷乳膏”批準文號：20053552）。2021年10月22日（未制作現(xiàn)場檢查筆錄），11月8日、11月10日，被申請人執(zhí)法人員分別到廣州市某某藥房連鎖有限公司檢查，該公司現(xiàn)場無上述藥品。經(jīng)查詢該公司的京東商城網(wǎng)店，該公司自2021年9月份開始在網(wǎng)店銷售上述藥品。因該公司銷售的上述藥品屬于《藥品管理法》第七十六條第三款“醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑不得在市場上銷售”規(guī)定的“醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑”，涉嫌無合法來源，違反了《中華人民共和國藥品管理法》第五十五條“藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)應當從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品；但是，購進未實施審批管理的中藥材除外”的規(guī)定，被申請人于2021年11月16日決定對該公司立案查處。

　　（二）事實的認定及調(diào)查情況

　　2021年10月22日，2021年11月10日，2021年12月29日，被申請人先后三次對廣州市某某藥房連鎖有限公司被委托人肖某進行調(diào)查問話并制作詢問調(diào)查筆錄。

　　因涉案藥品僅在網(wǎng)上銷售，為詳細調(diào)查涉案藥品銷售情況，被申請人于2021年11月29日向該公司網(wǎng)店平臺所在地監(jiān)管部門北京經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會發(fā)函協(xié)查。2021年12月23日，北京經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會回復被申請人協(xié)助調(diào)查函，廣州市某某藥房連鎖有限公司在京東商城網(wǎng)店銷售醫(yī)療機構(gòu)配制制劑的情況具體如下：商品編號為10036540927647的“膚樂霜”共交易876筆，銷售數(shù)量共939支，銷售總金額為141081元；商品編號為10038124757080的“當紅創(chuàng)傷乳膏”共交易21筆，銷售數(shù)量共43支，銷售總金額為6347元；商品編號為10036540927649的“硅霜”（即前述“二甲硅油乳膏”）共交易13筆，銷售數(shù)量共16支，銷售總金額為1360元。上述三種藥品銷售的總金額為148788元。

　　被申請人于2022年1月24日分別向北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局和北京市海淀區(qū)市場監(jiān)督管理局發(fā)函協(xié)查。于2022年2月10日、2月23日分別收到復函，證實申請人在詢問調(diào)查中提供的處方單確為相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)開具，申請人網(wǎng)上銷售醫(yī)療機構(gòu)配制制劑是為北京大學第三醫(yī)院和首都兒科研究所的院內(nèi)制劑品種。

　　經(jīng)調(diào)查核實，被申請人認定以下事實：

　　1.廣州市某某藥房連鎖有限公司在京東商城網(wǎng)上經(jīng)營的店鋪名為“某某藥房旗艦店”，主要經(jīng)營藥品銷售。

　　2.廣州市某某藥房連鎖有限公司通過請人排隊到北京大學第三醫(yī)院和首都兒科研究所兩家醫(yī)療機構(gòu)開醫(yī)院處方單購買上述藥品，再放到該公司京東商城“某某藥房旗艦店”網(wǎng)店上銷售。申請人提供了部分代購人員的繳費憑條和醫(yī)院處方單。經(jīng)協(xié)查，申請人提供的處方單確為相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)開具。因此，上述藥品均不是申請人從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進的藥品。

　　3.廣州市某某藥房連鎖有限公司2021年9月至10月在京東商城網(wǎng)店銷售醫(yī)療機構(gòu)配制制劑（“二甲硅油乳膏”批準文號：京藥制字H20083135；“膚樂霜”批準文號：京藥制字Z20091001；“當紅創(chuàng)傷乳膏”批準文號：20053552）。其中：“膚樂霜”共交易876筆，銷售數(shù)量共939支，銷售總金額為141081元；“當紅創(chuàng)傷乳膏”共交易21筆，銷售數(shù)量共43支，銷售總金額為6347元；“二甲硅油乳膏”共交易13筆，銷售數(shù)量共16支，銷售總金額為1360元。三種藥品銷售的總金額為148788元，違法所得148788元。

　　二、法律適用正確、自由裁量得當

　　（一）根據(jù)調(diào)查情況，被申請人認為申請人作為藥品經(jīng)營企業(yè)，其購進患者從醫(yī)療機構(gòu)開具的醫(yī)療機構(gòu)配制制劑，然后在網(wǎng)上銷售的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》第五十五條“藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)應當從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品；但是，購進未實施審批管理的中藥材除外”的規(guī)定和第七十六條第三款“醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑不得在市場上銷售”的規(guī)定，應依據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第一百二十九條“違反本法規(guī)定，藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者醫(yī)療機構(gòu)未從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品的，責令改正，沒收違法購進的藥品和違法所得，并處違法購進藥品貨值金額二倍以上十倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處貨值金額十倍以上三十倍以下的罰款，吊銷藥品批準證明文件、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營許可證或者醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證；貨值金額不足五萬元的，按五萬元計算。”的規(guī)定進行處罰。

　　（二）對申請人違法行為自由裁量的認定

　　申請人能夠積極配合市場監(jiān)督管理部門調(diào)查，如實交代違法事實并主動提供證據(jù)材料的，且申請人能夠積極糾正違法行為，已停止在網(wǎng)上銷售上述藥品，按照《中華人民共和國行政處罰法》第五條第二款“設(shè)定和事實行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。”、第六條“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”的規(guī)定，結(jié)合《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第十四條第（一）項、第（五）項“ 有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：（一）積極配合市場監(jiān)督管理部門調(diào)查，如實交代違法事實并主動提供證據(jù)材料的；......（五）能夠主動改正或者及時中止違法行為的”的規(guī)定，”的規(guī)定，對其涉案違法行為，按照“從輕”違法情節(jié)，在對應的處罰幅度內(nèi)進行處罰。

　　被申請人于2022年3月21日對申請人作出如下處罰：1.沒收違法所得金額148788元，2.罰款446364元（合計金額595152元）。

　　綜上所述，被申請人對申請人作出的行政處罰決定認定事實清楚，自由裁量得當，適用法律正確，已經(jīng)充分考慮到申請人的實際情況，合法合理。

　　三、程序合法

　　被申請人于2021年10月22日收到案件線索，于當日對申請人進行檢查，于2021年11月  日通過延期立案審批，于2021年11月16日決定立案調(diào)查，符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款的規(guī)定。該案于2022年2月7日經(jīng)分管局領(lǐng)導同意，延長辦理期限30日；于2022年2月25日經(jīng)局案審會同意，延長辦理期限60日。

　　被申請人于2022年3月2日向申請人送達《行政處罰聽證告知書》。申請人未申請陳述、申辯，未要求舉行聽證。被申請人于2022年3月21日作出《行政處罰決定書》，并于2022年3月23日向申請人送達《行政處罰決定書》。以上執(zhí)法程序符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第五十七條、五十八條和《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條、四十五條、六十三條的規(guī)定。

　　綜上所述，被申請人在處理申請人未取得許可從事餐飲服務經(jīng)營活動案過程中，積極履行法定職責，事實認定清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準確，辦案程序合法，自由裁量恰當，以上事實充分證明被申請人作出的行政處罰決定是正確的。為維護法律法規(guī)的權(quán)威性和嚴肅性，請求廣州市花都區(qū)人民政府維持被申請人的處罰決定并駁回申請人的請求。   

　　本府查明：

　　2021年10月22日起，被申請人先后收到三份舉報情況移送函，反映廣州市花都區(qū)新華街XXX路XX號綜合樓XX樓自編XXX房的廣州市某某藥房連鎖有限公司（以下簡稱“某某藥房”）涉嫌在京東網(wǎng)上銷售醫(yī)療機構(gòu)配制制劑（“二甲硅油乳膏”批準文號：京藥制字H20083135；“膚樂霜”批準文號：京藥制字Z20091001；“當紅創(chuàng)傷乳膏”批準文號：20053552）。

　　2021年10月22日、11月8日、11月10日，被申請人先后三次到申請人處進行執(zhí)法檢查，現(xiàn)場均未發(fā)現(xiàn)上述藥品。2021年10月22日、11月10日、12月29日，被申請人先后三次對申請人的委托代理人肖某進行詢問調(diào)查，其承認于2021年9月起在京東商城網(wǎng)店銷售醫(yī)療機構(gòu)配制制劑（“二甲硅油乳膏”批準文號：京藥制字H20083135；“膚樂霜”批準文號：京藥制字Z20091001；“當紅創(chuàng)傷乳膏”批準文號：20053552），其中：“膚樂霜”共交易876筆，銷售數(shù)量共939支，銷售總金額為141081元；“當紅創(chuàng)傷乳膏”共交易21筆，銷售數(shù)量共43支，銷售總金額為6347元；“二甲硅油乳膏”共交易13筆，銷售數(shù)量共16支，銷售總金額為1360元。三種藥品銷售的總金額為148788元，違法所得148788元。其稱是通過請人到北京大學第三醫(yī)院和首都兒科研究所兩家醫(yī)療機構(gòu)排隊，開醫(yī)院處方單購買上述藥品，再放到其京東商城“某某藥房旗艦店”網(wǎng)店上進行銷售，直接從北京寄給購買者。同時提供了部分代購人員的繳費憑條和醫(yī)院處方單予以佐證。上述藥品外包裝上標注“本制劑僅限本醫(yī)療機構(gòu)使用”等字眼。

　　2021年11月10日，被申請人作出立案延期審批；2021年11月16日，被申請人作出立案決定；2022年2月7日和2月25日，被申請人先后兩次作出延長案件辦理期限審批，共延長辦理期限90日。

　　2021年11月29日、2022年1月24日，被申請人分別向北京經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會、北京市海淀區(qū)市場監(jiān)督管理局、北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局發(fā)出協(xié)助調(diào)查函，核查申請人所述是否屬實，包括上述涉案藥品的交易數(shù)據(jù)、北京大學第三醫(yī)院和首都兒科研究所兩家醫(yī)療機構(gòu)的門診處方和繳費憑條的真實性等，和申請人在詢問筆錄中確認的情況一致，能夠相互印證。

　　2022年3月2日，被申請人作出《行政處罰聽證告知書》（穗花市監(jiān)告〔2022〕41號），并于3月8日直接送達給申請人。2022年3月21日，被申請人作出《行政處罰決定書》（穗花市監(jiān)處字〔2022〕133號），對申請人處以“1.沒收違法所得金額148788元，2.罰款446364元（合計金額595152元）”的行政處罰，并于2022年3月23日直接送達給申請人。申請人對該處罰決定不服，向本府申請行政復議。

　　以上事實有舉報情況移送函及附件等材料、詢問筆錄、現(xiàn)場筆錄、詢問通知書、證據(jù)復制（提取）單、申請人證照、從輕處罰申請書、申請人送達地址確認書、協(xié)助調(diào)查函（穗花市監(jiān)協(xié)字〔2021〕105號）及復函、協(xié)助調(diào)查函（穗花市監(jiān)字〔2022〕7號）及復函、協(xié)助調(diào)查函（穗花市監(jiān)字〔2022〕8號）及復函、申請人對協(xié)查所得的銷售數(shù)據(jù)的簽名確認資料、北京市藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)頁查詢涉案藥品為醫(yī)療機構(gòu)配制制劑的截圖、申請人網(wǎng)店銷售涉案產(chǎn)品的頁面截圖、申請人派人到醫(yī)院購買涉案產(chǎn)品的門診處方和繳費憑條、延期立案審批表、立案審批表、案件延期審批表、行政處罰聽證告知書、行政處罰決定書及送達回執(zhí)等相關(guān)證據(jù)為證。                                                                                                                                                                                                                      本府認為：

　　申請人銷售的上述涉案藥品系北京大學第三醫(yī)院和首都兒科研究所兩家醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑，申請人通過請人到上述兩家醫(yī)療機構(gòu)排隊開醫(yī)院處方購買的形式購進后再進行網(wǎng)上銷售的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》第五十五條“藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)應當從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品；但是，購進未實施審批管理的中藥材除外”和第七十六條第三款：“醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑不得在市場上銷售”的規(guī)定，被申請人依據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第一百二十九條：“違反本法規(guī)定，藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者醫(yī)療機構(gòu)未從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品的，責令改正，沒收違法購進的藥品和違法所得，并處違法購進藥品貨值金額二倍以上十倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處貨值金額十倍以上三十倍以下的罰款，吊銷藥品批準證明文件、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營許可證或者醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證；貨值金額不足五萬元的，按五萬元計算。”之規(guī)定，同時考慮到申請人積極配合調(diào)查、如實交代違法事實并主動提供證據(jù)材料、積極糾正違法行為、已停止在網(wǎng)上銷售上述藥品等因素，對申請人從輕處理，作出“1.沒收違法所得金額148788元，2.罰款446364元（合計金額595152元）”的行政處罰，依法有據(jù)。

　　被申請人在案件辦理過程中，履行了立案、調(diào)查取證、行政處罰事先告知、聽證告知、作出行政處罰決定等程序，符合相關(guān)法律規(guī)定。         

　　綜上，申請人請求撤銷涉案行政處罰，理據(jù)不足，本府不予支持。

　　本府決定：

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項之規(guī)定，維持被申請人于2022年3月21日作出的《行政處罰決定書》（穗花市監(jiān)處字〔2022〕133號）。

　　申請人如不服本決定，可以在收到本《行政復議決定書》之日起15日內(nèi)，依法向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

　　本件與原件核對無異

　　二〇二二年七月十四日