申請人：白某。

　　被申請人：廣州市花都區市場監督管理局。

　　地址：廣州市花都區新華街花城南路2號。

　　法定代表人：黃智慧，職務：局長。

　　申請人不服被申請人于2022年5月7日在全國12315平臺作出的投訴舉報答復，向本府申請行政復議，本府依法予以受理。被申請人向本機關提交了書面答復及有關證據，現已審查終結。

　　申請人請求：

　　請求撤銷被申請人于2022年5月7日在全國12315平臺作出舉報編號為1440114002022041502977161的不予立案的舉報答復，并責令重新作出處理。

　　申請人稱：

　　申請人在2022年4月7日通過某某（廣州）日用品有限公司開設的天貓“某某旗艦店”銷售“護臀膏”，該商品是普通化妝品，許可證為：粵妝2017XXXX，不是藥品，國家藥監局明確規定，化妝品不能宣稱醫療作用，也沒有治療作用，宣稱治療兒童濕疹等皮膚病的產品不屬于化妝品。但該企業在商品標題、主圖、詳情頁等明示以及暗示宣傳該產品具有治療“尿布護臀疹霜，紅屁屁”等功效，沒有事實依據，涉嫌夸大虛假宣傳，屬于化妝品冒充藥品，違反《化妝品衛生監督條例》《藥品管理法》以及《廣告法》。

　　該產品只是化妝品，屬于妝字號，而非藥字號。妝字號用品綁定皮膚護理作為賣點的時候，可視為商家為了促進消費者購買，利用消費者的知識盲區，撒了彌天大謊。如果這個化妝品真的能對上述皮膚疾病有奇效，抹一抹很快就能好，那一定加了大量我們不知道的激素。對于這種未知的成分和用量，別說孩子了，大人都不能用，誰知道里面有什么，太不安全了。如果該產品如宣傳的那樣，化妝品就對濕疹有立竿見影的療效，那么它為什么不正大光明的申請藥字批號，反而申請的是監管不嚴的不能治病的妝字號？被舉報人如此宣傳屬于化妝品冒充藥品，誤導消費者。

　　本人通過全國12315平臺向被申請人舉報該商家化妝品冒充藥品等問題，在2022年5月7得到被申請人回復不予立案，理由“執法人員對該公司經營場所進行突擊檢查，并現場查驗了其網上銷售情況，暫未發現舉報人所反映的廣告違法及其他違法違規情況。被舉報人現場提供了所涉舉報產品的供貨商資質、備案憑證及其他索證索票材料。”

　　本人對此處理結果不服，第一：該產品并沒有整改，依然存在本人舉報的問題。

　　第二：該產品銷售量巨大，不符合違法情節輕微。

　　第三：該廣告發布的持續發布時間較長，造成一定社會影響，該廣告的危害程度較大，造成較嚴重的負面影響。

　　本案中該廣告在天貓平臺持續發布，虛假廣告內容不僅欺騙誤導消費者，且影響正常主體銷售，應當從重處罰。并且，該舉報人收到本人舉報毫無悔改之意，時至今日該產品打開依舊是虛假宣傳，依舊是以化妝品冒充藥品，完全無視國家公信力，踐踏國家法律，由此可以看出當事人無視法律法規，違法行為嚴重，根據《行政處罰法》設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。在案件調查中拒不配合，應當從嚴處罰，但必須在法律適用條款內，引用最高處罰條款作出處罰。因此應當適用“廣告費用明顯偏低”的規定進行處罰，對商家行政處罰20萬元。

　　如何判斷一則廣告是否涉及疾病治療功能，一般可以從廣告的用語和表達的語意兩個角度來判斷。一是可以從廣告用語的角度，看其是否使用了涉及疾病治療的相關術語。在醫學上，涉及疾病治療的術語包括五類。第一類是醫學名稱及診療科目名稱，如中醫、西醫、中西醫結合、內科、外科、婦科、五官科、牙科等；第二類是各種疾病名稱及疾病治療用語，如感冒、高血壓、糖尿病、醫治、治療、診治、就診、治愈、康復等；第三類是疾病診斷方法和手段的用詞，如體檢、化驗、B超、CT、透射、驗血等：第四類是疾病治療方法和手段的用詞，如抗病毒、注射、化療、理療等；第五類是表述疾病癥狀改善的用詞，如退燒、退熱、止痛、止咳等。如果在產品廣告中出現上述術語，該產品廣告就涉嫌宣傳治療功能。二是在沒有出現涉及疾病治療術語的情況下，則需判斷廣告表達的意思是否屬于間接宣傳或者暗示疾病治療功能。在該產品中，廣告語中出現了諸如“尿布護臀疹霜，紅屁屁”這些醫療術語，并且在語義上表達了疾病治療的意思，構成電子產品廣告宣傳疾病治療功能。

　　此案中，商家直接在標題和主圖中宣傳該產品對“尿布護臀疹霜，紅屁屁”有改善作用，都屬于直接宣傳商品本上具有疾病治療功能的情形，屬于第二類是各種疾病名稱及疾病治療用語。

　　并且該產品涉嫌添加硝酸咪康挫，氫倍他索丙酸酯，尼泊金甲酯，丙酸鹵倍他索等藥品，涉嫌非法添加。

　　疾病治療是一個嚴肅的話題，它與百姓的生命健康息息相關，國家對涉及疾病治療的行業都實行嚴格的管理和準入，任何個人和組織未經許可不得從事與疾病治療相關活動。同時，由于疾病治療與每一個人都息息相關，健康問題也是大家普遍關注的話題，所以在廣告中宣傳商品具有某些疾病冶療功能往往能夠引起消費者及特定群體的特別關注，起到比較好的宣傳效果。因此被舉報人想方設法在廣告中向消費者傳達商品具有預防和治療某些疾病的功能、從而獲取消費者的關注。但醫療行業是一個專業性非常強的行業，相關疾病治療、醫療用語都具有特定的含義，為了防止商家對消費者進行誤導，我國廣告相關法律法規一直禁止醫療、藥品、醫療器械之外的其他商品廣告使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。該產品是妝字號，居然光明正大地宣傳具有治療皮膚疾病的功效，并且該產品還是專門對嬰兒使用。

　　就退一步講，該產品具有治療功效，但是《廣告法》及其他法律法規中規定除醫療、藥品、醫療器械廣告外，不得涉及疾病治療功能是一項禁止性規定，與廣告內容本身是否真實并無直接的關系，即使廣告內容是真實的，也同樣屬于違法廣告。

　　再退一步講，“尿布護臀疹霜，紅屁屁”不屬于疾病用語，沒有違反《廣告法》第十七條。但是上述宣傳語并沒有事實依據和科學依據，該產品并不是藥品，只是普通的化妝品，仍然違反《廣告法》第二十八條第（五）項以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

　　根據最新《化妝品分類規則和分類目錄》嬰幼兒（0～3周歲，含3周歲）功效宣稱僅限于清潔、保濕、護發、防曬、舒緩、爽身。被舉報人不僅化妝品冒充藥品，并且涉嫌夸大產品功效，擴大使用人群，虛假宣傳。

　　針對該產品的網頁宣傳符合《中華人民共和國藥品管理法》第二條第二款“本法所稱藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能有適應癥或者功能主治”關于藥品的定義要件。故應認定該產品系以治療皮膚病藥品的名義銷售給我。結合該企業的宣傳，該產品屬于治療皮膚疾病的藥品，該企業利用妝字號虛假宣傳，冒充藥品欺詐誤導消費者，并且該企業具有明顯的主觀故意，是明知而為，性質惡劣，既擾亂市場秩序又侵害了正常市場主體的合法權益。

　　從《藥品管理法》立法目的來看，也不需要明確“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”中“非藥品”和“他種藥品”具體是何種物質。藥品是治病救人的工具，非藥品不但不能達到治病救人的目的，反而會貽誤病情，甚至會危及患者的生命安全。保證藥品安全、有效是《藥品管理法》的立法目的之一，禁止生產、銷售、使用“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的假藥，是保證藥品安全，有效的措施之一，制定該條規定的主要目的是嚴厲打擊冒充藥品的“冒充”行為。故該商家涉嫌銷售假藥。

　　以上材料充分證明被申請人在辦案過程中不深入調查，對職責范圍內的監管事項放任不管、不依法監管。被申請人簡直就是不法商家的保護傘。被申請人利用手中權力，包庇、縱容不法商家犯罪、有案不立、立案不查、查案不力，為不法商家違法犯罪提供便利條件，幫助不法商家逃避懲處。被申請人在打擊不法商家時，存在不作為、慢作為、亂作為，工作玩忽職守、失職失責等行為。并且因形式主義、官僚主義造成數千上萬的消費者嚴重的財產損失以及侵害消費者健康權、生命權。

　　根據《中華人民共和國行政復議法》第九條第一款以及《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條第二項之規定，申請行政復議的公民、法人或者其他組織應當與被申請的行政行為具有利害關系。本人現提交的資料以及證據，充分證明該企業違法事實，本人向被申請人舉報該商家違法行為，屬于維權行為，雖然本人要求被申請人“依法查處被舉報人違反《廣告法》等違法行為”，但仍是基于認為被舉報人銷售化妝品冒充藥品行為侵害其自身合法權益，向被申請人進行舉報，并持有購買記錄，產品實物為證據。因此，本人與舉報處理行為具有法律上的利害關系，具有行政復議原告主體資格，依法可以提起行政復議。

　　被申請人答復稱：

　　一、被申請人依法對申請人的舉報事項進行核查處理和答復情況

　　1.被申請人于2022年4月15日收到申請人提交的舉報線索（編號：1440114002022041502977161），反映被舉報人某某（廣州）日用品有限公司在天貓平臺經營店鋪“某某旗艦店”，銷售“護臀膏”，在商品標題、主圖、詳情頁等宣傳該產品具有治療“尿布護臀疹霜，紅屁屁”等功效，涉嫌虛假廣告的問題。

　　被申請人執法人員于2022年4月29日到某某（廣州）日用品有限公司經營場所檢查，在天貓平臺網店“某某旗艦店”一款名為“‘某某’嬰幼柔潤護臀膏”國產普通化妝品的網頁搜索詞叫做“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀寶寶嬰寶紅屁屁嬰幼兒護膚”，所配圖片上標示有“一瓶多效”、“天然呵護”等字樣。該公司承認涉舉報產品剛上架時搜索詞是“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀膏尿布護臀疹霜屁屁嬰幼兒樂護膚”，但該公司4月組織員工對上架商品進行了一次排查，比對標簽信息對網上上架的內容進行整改，即改成了執法人員現場檢查時的“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀寶寶嬰寶紅屁屁嬰幼兒護膚”。

　　2.通過調查，了解到涉舉報產品銷售情況。該批次產品于2021年3月24日從廣州某某生物科技有限公司購進，生產日期是2021年3月15日，共4500盒。該公司于2022年1月20日在天貓平臺網店“某某旗艦店”網頁發布涉案產品“‘某某’嬰幼柔潤護臀膏”。自產品上架至2022年4月29日時，已銷售82盒。該公司能提供供貨商的資質、產品的檢驗報告、供貨單據、備案憑證等材料。

　　3.該公司2021年3月24日從廣州某某生物科技有限公司購進“‘某某’嬰幼柔潤護臀膏”，當時產品標簽顯示生產企業是郴州可慕日用品有限公司，被委托加工企業是廣州某某生物科技有限公司，后因生意糾紛，該產品的備案信息被申請注銷，并在2021年4月27日完成注銷。2021年4月7日，某某（廣州）日用品有限公司重新對此款產品進行了備案，并委托廣州某某生物科技有限公司進行生產。2021年3月24日購進的4500盒產品存量較大，直到2022年4月29日被申請人執法人員現場檢查時仍未賣完，因此標簽依然是2021年3月24日購進時的標簽。

　　4.申請人購買的“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀膏尿布護臀疹霜屁屁嬰幼兒樂護膚”產品訂單編號為：2563797602317184204，單價為39.9元，共3份，包裹圓通速遞運單號為：YT6410937236366，該訂單顯示已退款，交易關閉。

　　被申請人基于上述調查核實的情況，于2022年5月6日決定不予立案，并于2022年5月7日通過全國12315平臺回復舉報人白某，現場檢查未發現某某（廣州）日用品有限公司有投訴舉報所反映的使用與其功能、性能不一致的宣傳用語等情形，該公司能提供涉案產品的供貨商資質、備案憑證及檢驗報告等材料。該公司承認之前使用“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀膏尿布護臀疹霜屁屁嬰幼兒樂護膚”搜索詞，并已內部整頓完成整改，被申請人當場責令其立即改正，鑒于當事人違法行為輕微，且立即改正，依據《行政處罰法》第三十三條的規定，被申請人決定對其不予立案，如有新線索，請申請人再向被申請人反映。

　　二、被申請人舉報處理和答復認定事實清楚、適用法律正確和程序合法

　　被申請人在收到申請人的舉報材料后，依法作了核查，于2022年5月6日作出是否立案的決定，2022年5月7日依法告知了是否立案的情況，程序符合《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十三條和第三十一條關于核查期限和是否立案答復期限的規定。

　　三、關于申請人是否具備申請行政復議資格的問題

　　被申請人對申請人的舉報事項已進行核實處理，并已告知是否立案。申請人現提出行政復議請求撤銷和責令重新作出被申請人的處理決定。這涉及申請人是否具有請求權，可從相關法律、法規或者規章是否規定了投訴舉報的請求權和該請求權的規范目的是否在于保障投訴舉報人自身的合法權益來判斷。

　　投訴舉報的作用在于促使行政機關啟動行政調查權，行政機關依法啟動行政調查權后，在案件辦理中應當依照法律、法規或者規章的規定而不是依申請人的要求調查取證、認定事實、適用法律。如果投訴舉報人對行政機關是否查處或查處結果不服，其提起行政復議或行政訴訟目的是為他人施加負擔，要求作成或者加重對他人的處罰，則應依賴于法律、法規或者規章是否規定了為他人施加負擔的請求權。

　　因此被申請人依法啟動行政調查權以及如何調查取證、認定事實以及適用法律與申請人不具有法律上的利害關系。被申請人對申請人的舉報已依法調查核實，并將不予立案以及案件已移送該企業實際經營地縣級以上市場監督管理部門的情況告知了申請人，被申請人已履行了法定職責，保障了申請人的舉報權。

　　申請人聲稱購買被舉報產品，是受害人，為維護自身的利益而舉報，因而處理結果與申請人具有法律上的利害關系。這種說法于法無據，是將反射性利益混同于行政法上保護的利益。被申請人對投訴舉報處理的作用并非直接保障舉報人自身的合法權益，而是在于維護公共利益。不能認定申請人與被申請人的不予立案處理決定具有法律上的利害關系，申請人的行政復議申請不符合《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條第（二）項的規定，不具備申請行政復議的資格。

　　四、關于申請人提出“該產品涉嫌添加硝酸咪康唑，氫倍他索丙酸酯，尼泊金甲酯，丙酸鹵倍他索等藥品，涉嫌非法添加”的問題。

　　經查，涉投訴產品外包裝的產品成分標識中并不含申請人提出的非法添加的成分，該公司能提供供貨商的資質、產品的檢驗報告、供貨單據、備案憑證等材料，無證據證明該產品添加有申請人提出的非法添加的成分。且該問題是申請人于復議申請時提出的新問題，不存在被被申請人行政行為所侵害其權利，申請人的該行政復議申請不符合《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條第（二）項的規定，不具備申請行政復議的資格。

　　綜上所述，被申請人在處理舉報過程中，積極履行法定職責，依法作出核查處理和回復調查結果，不存在程序違法的問題。以上事實充分證明被申請人已履行監管職責。為維護行政執法權的權威性和嚴肅性，請求廣州市花都區人民政府駁回申請人行政復議申請。

　　本府查明：

　　2022年4月15日，被申請人收到申請人在全國12315平臺提交的舉報線索（編號：1440114002022041502977161），反映被舉報人某某（廣州）日用品有限公司（以下簡稱某某公司）在天貓平臺經營店鋪“某某旗艦店”，銷售“護臀膏”（以下簡稱涉案商品），涉案商品存在普通化妝品在商品標題、主圖、詳情頁等宣傳該產品具有治療“尿布護臀疹霜，紅屁屁”等功效，涉嫌虛假宣傳、化妝品冒充藥品的問題，建議被申請人依法查處，給予答復。

　　2022年4月29日，被申請人至被舉報人某某公司登記的住所進行現場檢查。被舉報人的法定代表人現場配合檢查，出示了有效營業執照和身份證明。被申請人在被舉報人的天貓平臺網店“某某官方旗艦店”上查詢涉案商品的展示頁面，是一款名為“某某嬰幼柔潤護臀膏”的國產普通化妝品，網頁搜索詞為“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀寶寶嬰寶紅屁屁嬰幼兒護膚”，所配圖片上標示有“一瓶多效”、“天然呵護”等字樣。被舉報人現場提供了涉案商品的供貨商資質、備案信息憑證、進貨單據以及產品檢驗報告等。

　　另查，根據被舉報人的銷售記錄顯示，確實有申請人的購買記錄，單價為39.9元，訂單狀態為退款成功、交易關閉。被舉報人自認涉案商品剛上架時使用的是申請人投訴舉報的搜索詞“某某護臀膏寶寶霜新生兒護臀膏尿布護臀疹霜屁屁嬰幼兒樂護膚”，后于2022年4月中旬組織員工對上架商品進行排查，比照標簽信息后，對涉案商品的搜索詞、網頁廣告宣傳用語進行修改，改成被申請人現場檢查時店鋪網頁顯示的搜索詞、宣傳語。被申請人現場開具責令改正通知書（穗花市監平字[2022]042901號），責令被舉報人當即改正銷售化妝品時發布功能與實際情況不一致的行為。

　　2022年5月5日，被申請人對被舉報人的法定代表人肖毅詢問調查，其稱公司于2021年3月24日購進與涉案商品同一批次的“某某嬰幼柔潤護臀膏”4500盒，于2022年1月20日上架銷售，至2022年4月29日被申請人現場檢查時，共售出82盒。

　　2022年5月6日，被申請人作出不予立案決定。2022年5月7日，被申請人在全國12315平臺作出投訴舉報答復。申請人對該答復不服，向本府申請行政復議。

　　以上事實有廣東市場監督投訴舉報平臺舉報單及舉報材料、現場檢查被舉報商品網頁展示截圖、申請人訂單及退貨記錄、被舉報商品使用含功效用語期間網頁截圖、責令改正通知書、被舉報人營業執照、被舉報商品生產商化妝品生產許可證、營業執照、被舉報商品備案信息單、送貨單、被舉報商品檢驗報告、現場筆錄、詢問筆錄、不予立案審批表、申請人身份證復印件等相關證據為證。         

　　本府認為：

　　根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十五條“舉報由被舉報行為發生地的縣級以上市場監督管理部門處理。法律、行政法規、部門規章另有規定的，從其規定。”和第二十七條第二款：“對平臺內經營者的舉報，由其實際經營地縣級以上市場監督管理部門處理。電子商務平臺經營者住所地縣級以上市場監督管理部門先行收到舉報的，也可以予以處理。”之規定，被申請人具有處理涉案舉報的職權。

　　根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十八條第一款規定：“市場監督管理部門對依據監督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發現的違法行為線索，應當自發現線索或者收到材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日。法律、法規、規章另有規定的除外。”及《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三十一條第二款規定：“舉報人實名舉報的，有處理權限的市場監督管理部門還應當自作出是否立案決定之日起五個工作日內告知舉報人”，被申請人于2022年4月15日在全國12315投訴舉報平臺收到申請人的舉報線索后，于2022年4月29日進行現場核查，后于2022年5月6日作出了不予立案的決定，并于2022年5月7日在全國12315平臺將處理結果答復申請人，程序合法。

　　在案證據顯示，被申請人在收到申請人的舉報事項后，至被舉報人經營場所現場檢查，發現涉案商品不存在申請人所舉報的使用與其性能、功能不一致的宣傳用語。被舉報人承認涉案商品于2022年1月20日上架銷售時，確實使用過申請人所舉報的“疹霜”等有關病癥的描述用語，后于2022年4月中旬對上架商品排查整改，糾正了涉案商品的網頁宣傳語。被申請人根據《中華人民共和國廣告法》第二十八條第一款：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。”、《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二款第（二）項：“廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：……（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；”、《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第一款：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”之規定，作出穗花市監豐責改[2022]042901號《責令改正通知書》，要求被舉報人某某公司對銷售化妝品時發布涉案商品的性能、功能與實際不一致的行為進行立即整改。另根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第一款：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”之規定，結合本案情況，被申請人認為被舉報人違法行為輕微且及時糾正，未造成實質性危害后果，對其作出不予立案的決定，合法有據。

　　綜上，申請人請求撤銷涉案答復并重新處理，理據不足，本府不予支持。

　　本府決定：

　　根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項之規定，維持被申請人于2022年5月7日在全國12315平臺作出的投訴舉報答復。

　　申請人如不服本決定，可以在收到本《行政復議決定書》之日起15日內，依法向有管轄權的人民法院起訴。

　　本件與原件核對無異

    二〇二二年八月二日