申請人：廣州市花都區獅嶺某某雪糕店。

　　被申請人：廣州市花都區市場監督管理局。

　　地址：廣州市花都區新華街花城南路2號。

　　法定代表人：黃智慧，職務：局長。

　　申請人不服被申請人于2022年2月17日作出的穗花市監處字[2022]87號《行政處罰決定書》，向本府申請行政復議，本府依法予以受理，現已審查終結。

　　申請人請求：

　　請求撤銷被申請人作出的穗花市監處字[2022]87號《行政處罰決定書》。

　　申請人稱：

　　2022年3月18日，申請人收到被申請人的《行政處罰決定書》穗花市監處字[2022] 87號，對申請人作出：1、沒收違法所得 550元;2、罰款75000元的行政處罰。

　　申請人認為，根據事實情況及被申請人調查確認，導致該批“格林斯瑞紅豆老冰棍”（生產日期：2021年8月18日)菌落總數、大腸菌群項目不符合食品安全標準。系因運輸環節中不符合產品儲存運輸條件“-22℃以下貯存”造成，應是違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十三條：食品生產經營應當符合食品安全標準，并符合下列要求：(六）貯存、運輸和裝卸食品的容器、工具和設備應當安全、無害，保持清潔，防止食品污染，并符合保證食品安全所需的溫度、濕度等特殊要求，不得將食品與有毒、有害物品一同貯存、運輸的規定，應根據《中華人民共和國食品安全法》第一百三十二條：違反本法規定，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理等部門按照各自職責分工責令改正，給予警告；拒不改正的，責令停產停業，并處一萬元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證之規定，給予申請人“警告”行政處罰。

　　眾所周知，運輸環節與生產制造環節屬兩個不同領域，且申請人已經盡到了法律規定之進貨檢查義務，被申請人在 事實、法律依據清楚的情況下依舊按照《中華人民共和國食 品安全法》第一百二十四條向申請人進行沒收違法所得550 元、罰款75000元屬法律適用錯誤行為。據此，懇請依法撤銷被申請人此次具體行政行為。

　　被申請人答復稱：

　　一、認定事實清楚，證據確實充分

　?。ㄒ唬┬畔碓醇艾F場檢查情況

　　2021年8月31日，廣東省市場監督管理局委托廣州海關技術中心對廣州市花都區獅嶺某某商店經營的“紅豆老冰棍”（生產日期2021-8-18，生產者：東莞市某某食品有限公司）進行抽樣檢驗。經檢驗，上述食品菌落總數、大腸菌群項目不符合GB 2759-2015 《食品安全國家標準 冷凍食品和制作料》要求，檢驗結論為不合格。被申請人于2021年9月27日向廣州市花都區獅嶺某某商店送達《檢驗報告》（No:21SP03722），經調查發現，報告中所示不合格食品“格林瑞斯紅豆老冰棍”（規格：78克/袋，生產日期：2021年08月18日）”是由申請人在2021年8月26日供貨的。

　　2021年10月12日，被申請人對申請人進行現場檢查。在該店冷柜、冷庫中有其它批次“格林瑞斯紅豆老冰棍”（規格：78克/袋）貯存，未發現上述同批次不合格食品。申請人的店長龔某某現場配合檢查，承認上述不合格食品是其銷售給廣州市花都區獅嶺某某商店。為查清事實，被申請人于2021年10月15日決定立案。

　　（二）事實的認定及調查情況

　　經調查，被申請人于2021年8月24日從生產廠家東莞市某某食品有限公司購進了50件“格林瑞斯紅豆老冰棍”（生產日期：2021年8月18日，規格型號：78克/袋），每件含有50袋，進貨價是14元/件，折合0.28元/袋，銷售單價是25元/件，折合0.5元/袋。除2021年8月26日銷售給廣州市花都區獅嶺某某商店1件之外，其余已全部銷售完畢,無法召回。因此被申請人認定，申請人銷售不合格產品的貨值金額為1250元，違法所得為550元。

　　申請人可以提供生產廠家東莞市某某食品有限公司的《營業執照》和《食品生產許可證》以及上述批次“格林瑞斯紅豆老冰棍”（規格：78克/袋，生產日期：2021年08月18日）”的《東莞市某某食品有限公司產品出廠檢驗報告》、進貨單據備查。

　　被申請人于2021年10月28日發函至東莞市市場監督管理局對生產廠家東莞市某某食品有限公司有關情況進行協查，核實其資質、與申請人的業務往來情況和隨貨向申請人提供相關送貨單據及出廠檢驗證明材料的情況。復函顯示，東莞市某某食品有限公司為合法有資質的食品生產企業，持有《營業執照》和《食品生產許可證》，與申請人確有業務往來。東莞市某某食品有限公司承認隨貨提供給申請人“格林瑞斯紅豆老冰棍”（生產日期：2021年8月18日，規格型號：78克/袋）的《東莞市某某食品有限公司銷售單》（單號：XS00000042）和產品出廠檢驗報告，但是，上述食品被檢不合格是申請人的運輸條件達不到要求所導致的。

　　二、法律適用正確、自由裁量得當

　　申請人經營菌落總數、大腸菌群項目不符合GB 2759-2015《食品安全國家標準 冷凍飲品和制作料》要求的“格林瑞斯紅豆老冰棍”的行為涉嫌違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第（十三）項的規定，應依據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款和第二款的規定予以處罰。結合申請人銷售的不合格食品“格林瑞斯紅豆老冰棍”檢測不合格的原因由申請人運輸條件不當導致，且購進的50件不合格食品已銷售完畢，無法召回的情況。其行為符合《廣州市市場監督管理部門規范行政處罰自由裁量權規定》第七條“不具備法律、法規、規章及本規定規定的不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰情形的，應當給予一般行政處罰”的規定，被申請人擬對申請人作如下一般處罰：1、沒收違法所得550元；2、罰款75000元。（罰沒合計75550元）。

　　被申請人于2021年12月28日向申請人發出《行政處罰聽證告知書》告知申請人，擬對其作出的上述處罰。申請人于2021年12月29日向被申請人提出聽證申請，被申請人于2022年1月11日依法召開該案聽證會。在會上，申請人承認涉案食品不合格是因其運輸不當導致的，提出：一是申請人已按要求履行查驗義務，符合《食品安全法》第一百三十六條的規定，應當予以免于處罰。二是申請人運輸不當導致涉案食品不合格，應該依據《食品安全法》第一百三十二條的規定處理。三是申請人首次違法，且非主觀故意，且積極配合調查，應從輕處罰或免于處罰。聽證爭議的焦點：法律適用是否恰當。

　　經雙方質證，被申請人認為申請人經營的食品不合格是經抽樣檢驗后確定的事實，該行為違反了《食品安全法》第三十四條第十三項的規定，而該食品不合格的原因是由于申請人運輸不當造成的，該行為違反了《食品安全法》第三十三條第一款第六項的規定。因申請人上述兩種行為有牽連、相互吸收，根據《廣州市市場監督管理部門規范行政處罰自由裁量權規定》第十八條第二款的規定：“當事人同時存在兩個或以上有牽連、相互吸收關系的違法行為，并案處理，按數行為中法定處罰最重的行為給予行政處罰并可從重處罰”的規定，被申請人對申請人涉嫌銷售不合格食品的違法行為依據《食品安全法》第一百二十四條第一、二款的規定，對申請人予以處罰，證據充分、事實清楚、程序合法、處罰恰當，對申請人提出的意見不予支持。被申請人于2022年2月17日作出《行政處罰決定書》對申請人作如下處罰：1、沒收違法所得550元；2、罰款75000元。（罰沒合計75550元）。

　　綜上所述，被申請人對申請人作出的行政處罰決定認定事實清楚，自由裁量得當，適用法律正確，已經充分考慮到申請人的實際情況，合法合理。

　　三、程序合法

　　被申請人于2021年10月8日收到案件線索，于2021年10月12日對申請人進行檢查，于2021年10月15日決定立案調查，符合《市場監督管理行政處罰程序規定》第十八條第一款的規定。該案于2022年1月12日經分管局領導同意延期三十日。

　　被申請人于2021年12月28日向申請人送達《行政處罰聽證告知書》。申請人于2021年12月29日向被申請人提出聽證申請，被申請人于2022年1月11日依法召開該案聽證會，于2022年1月21日作出聽證會結論。根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第六十四條第二款的規定，聽證會期間24日不計入案件辦理期限。

　　被申請人于2022年2月17日作出《行政處罰決定書》，并于2022年3月17日向申請人郵寄送達《行政處罰決定書》。以上執法程序符合《市場監督管理行政處罰程序規定》第五十七條、五十八條和《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條、四十五條、六十三條的規定。

　　綜上所述，被申請人在處理申請人經營不合格食品案過程中，積極履行法定職責，事實認定清楚，證據確鑿，適用法律準確，辦案程序合法，自由裁量恰當，以上事實充分證明被申請人作出的行政處罰決定是正確的。為維護法律法規的權威性和嚴肅性，請求廣州市花都區人民政府維持被申請人的處罰決定并駁回申請人的請求。

　　本府查明：

　　2021年8月31日，廣東省市場監督管理局委托廣州海關技術中心對廣州市花都區獅嶺某某商店經營的“紅豆老冰棍”（生產日期2021-8-18，生產者：東莞市某某食品有限公司，以下簡稱“涉案產品”）進行抽樣檢驗。2021年9月17日，廣州海關技術中心出具《檢驗報告》（No:21SP03732），檢驗結論為：涉案產品菌落總數、大腸菌群項目不符合GB 2759-2015 《食品安全國家標準 冷凍食品和制作料》要求，檢驗結論為不合格。2021年9月27日，被申請人向廣州市花都區獅嶺某某商店送達《檢驗報告》（No:21SP03732），其對檢驗結論無異議，不申請復檢。2021年10月8日，被申請人對廣州市花都區獅嶺某某商店的經營者曾某某進行詢問調查，其稱涉案產品是由申請人在2021年8月26日供貨的。

　　2021年10月12日，被申請人對申請人營業場所進行現場檢查，發現其冷柜、冷庫中有其它批次的涉案產品，未發現上述同批次不合格食品，同時發現其銷售涉案產品給廣州市花都區獅嶺某某商店的銷售記錄，遂向其開具《詢問通知書》。

　　2021年10月18日，被申請人對申請人的店長龔某某進行詢問調查，其承認涉案產品系其銷售給廣州市花都區獅嶺某某商店的，系其于2021年8月24日從生產廠家東莞市某某食品有限公司采購，共購進50件，每件含有50袋，進貨價是14元/件，0.28元/袋，銷售單價是25元/件，0.5元/袋。除2021年8月26日銷售給廣州市花都區獅嶺某某商店1件之外，其余已全部銷售完畢，并現場提供了2021年8月24日的票據、產品出廠檢驗合格證明和生產廠家東莞市某某食品有限公司的《營業執照》、《食品生產許可證》復印件等資料予以佐證。

　　2021年10月28日，被申請人向東莞市市場監督管理局發出《協助調查函》，核實生產廠家東莞市某某食品有限公司資質、與被申請人業務往來情況和隨貨，向申請人提供相關送貨單據及出廠檢驗證明材料的情況。東莞市市場監督管理局2021年11月17日的復函顯示，東莞市某某食品有限公司為合法有資質的食品生產企業，持有《營業執照》和《食品生產許可證》，與被申請人確有業務往來。東莞市某某食品有限公司承認隨貨提供給廣州市花都區獅嶺某某雪糕店“格林瑞斯紅豆老冰棍”（生產日期：2021年8月18日，規格型號：78克/袋）的《東莞市某某食品有限公司銷售單》和產品出廠檢驗報告，并指出申請人送貨的車輛不符合涉案“格林瑞斯紅豆老冰棍”的貯藏運輸條件。

　　2021年12月8日，被申請人作出穗花市監聽字〔2021〕312號《行政處罰聽證告知書》，并于2021年12月28日直接送達給申請人。2021年12月29日，申請人提出聽證申請，被申請人于2022年1月11日召開聽證會。聽證會上，申請人及其委托代理人承認涉案產品被檢不合格的原因是運輸過程中運輸車出現了問題，延誤了兩個小時運輸，冷鏈失效造成的。

　　2022年1月12日，被申請人作出延長案件辦理期限審批，延長辦理期限30天。

　　2022年2月17日，被申請人作出穗花市監處字〔2022〕87號《行政處罰決定書》，責令申請人改正銷售不合格食品的行為，并處以“1、沒收其違法所得550元；2、罰款75000元（1、2項罰沒款共計75550元）”的行政處罰，并于2022年3月15日郵寄送達給申請人。申請人對上述行政處罰決定不服，向本府提起行政復議。

　　以上事實有食品安全抽樣檢驗抽樣單（非網絡）、《食品安全監督抽檢檢驗報告》（No:21SP03732）、現場筆錄、證據復制（提?。﹩巍⒃儐柾ㄖ獣⒃儐柟P錄、東莞市某某食品有限公司食品生產許可證、營業執照、銷售清單、產品出廠檢驗報告、立案審批表、《協助調查函》及其復函、申請人食品經營許可證及營業執照、授權委托書及身份證復印件、行政處罰聽證告知書、聽證申請書、聽證筆錄、行政處罰決定書及送達回執等相關證據為證。      

　　本府認為：

　　綜合在案證據，可以認定申請人存在經營銷售不合格食品的違法行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第（十三）項“禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：……（十三）其他不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品。”的規定，被申請人根據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款“ 違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：……”、第二款“除前款和本法第一百二十三條、第一百二十五條規定的情形外，生產經營不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑的，依照前款規定給予處罰?！钡囊幎?，對申請人作出“1、沒收其違法所得550元；2、罰款75000元（1、2項罰沒款共計75550元）”的行政處罰合法有據。

　　本案中，申請人認為涉案產品之所以檢驗不合格系因運輸環節中不符合產品儲存運輸條件“-22℃以下貯存”造成，應適用《中華人民共和國食品安全法》第三十三條和第一百三十二條，應作出警告處罰，但申請人在明知涉案產品運輸途中存在延誤運輸兩個小時，冷鏈失效的情況下，仍然罔顧食品變質風險，而心存僥幸繼續銷售，導致涉案產品全部銷售完畢無法召回的后果，其行為已同時構成未按要求進行食品貯存、運輸以及經營銷售不合格食品兩個違法行為。被申請人依據《廣州市市場監督管理部門規范行政處罰自由裁量權規定》第十八條第二款“當事人同時存在兩個或以上有牽連、相互吸收關系的違法行為，并案處理，按數行為中法定處罰最重的行為給予行政處罰并可從重處罰”之規定，擇一重處，作出上述涉案行政處罰，依法有據，并無不當。

　　被申請人在案件辦理過程中，履行了立案、調查取證、行政處罰事先告知、聽證告知、作出行政處罰決定等程序，符合相關法律規定。但被申請人于2022年2月17日作出涉案行政處罰，卻于2022年3月15日才郵寄送達給申請人，違反了《中華人民共和國行政處罰法》第六十一條的規定，　屬程序瑕疵，但該瑕疵對申請人的權利義務未產生實質影響，本府予以指出，被申請人應在今后工作中進行改正。

　　綜上，申請人請求撤銷涉案行政處罰，理據不足，本府不予支持。

　　本府決定：

　　根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項之規定，維持被申請人于2022年2月17日作出穗花市監處字〔2022〕87號《行政處罰決定書》。

　　申請人如不服本決定，可以在收到本《行政復議決定書》之日起15日內，依法向有管轄權的人民法院起訴。

　　本件與原件核對無異

二〇二二年七月十四日